TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 93/2013

Sucre: 8 de marzo 2013

Expediente: CH - 59- 12 -S.

Partes: Mireya Loayza Espinoza de Aramayo. c/ María Gema Arana

Borja. Adrián Carlos Adán Arana Borja.

Proceso: Usucapión Decenal.

Distrito: Chuquisaca.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 431 a 436 vlta., interpuesto por María Gema Arana Borja en representación de Adrián Carlos Adán Arana Borja contra el Auto de Vista Nº SCI-256/2012 de fecha 11 de octubre de 2012, emitido por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso de usucapión decenal seguido por Mireya Loayza Espinoza de Aramayo contra los recurrentes, la concesión del recurso de fs. 445, los antecedentes del proceso, y

C0NSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, el Juez Séptimo de Partido en lo Civil de la ciudad de Sucre, pronunció la Sentencia Nº 09/2012 de fecha 06 de marzo de 2012, que cursa de fs. 345 a 348 vlta., declarando probada la demanda de usucapión planteada por Mireya Loayza Espinoza de Aramayo, improbadas las demandas reconvencionales de María Gema Arana Borja y Adrián Carlos Adán Arana Borja que cursan de fs. 46 a 47 y de fs. 59 a 61, respectivamente; disponiendo la inscripción del derecho propietario de la demandante por usucapión y la cancelación de la declaratoria de herederos de los demandados reconvencionistas inscrita bajo a el asiento A-3, de fecha 25 de marzo de 2010 de la matrícula computarizada Nº 1011990038350.

Resolución de primera instancia que es recurrida de apelación por los demandantes y resuelta mediante Auto de Vista que cursa de fs. 383 a 385 vlta., que anula todo lo obrado, que a su vez es recurrida de casación, en base a la cual se dicta el Auto Supremo Nº 283 de 21 de agosto de 2012 que dispone que el Tribunal de Alzada resuelva la apelación interpuesta en base al principio de pertinencia, por lo que en cumplimiento de dicha fallo se emite el Auto de Vista Nº SCI-256/2012 de 11 de octubre 2012, que nuevamente es recurrida de casación por los demandados, objeto de análisis y estudio.

CONSIDERANDO II

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN.

En la forma.-

1) Señala que procede el recurso de casación en la forma, conforme al numeral 4) del art. 254 del Código de Procedimiento Civil, sosteniendo que en el recurso de apelación hubiera acusado cinco agravios, que están individualizados en el considerando I del Auto de Vista, sin embargo de ello en el considerando II tan solo se han resuelto cuatro agravios, sin haberse pronunciado sobre la falta de congruencia, en la Sentencia sobre la existencia de posesión conjunta entre la propietaria del inmueble y la demandante, reflejada en el considerando II (fs. 346 vlta.), conclusión incongruente, pues la doctrina y jurisprudencia sostienen que para la procedencia de la usucapión es indispensable que exista abandono efectivo del titular o propietario del inmueble, sujeto a condicionalidad de la omisión del derecho por parte del dueño y el hecho de la posesión por el prescribente, de lo que se infiere que se ha inobservado el art. 254 inc. 4) del Código de Procedimiento Civil.

2) Acusa que el Auto de Vista ha sido dictado en inobservancia de los lineamientos establecidos en el considerando III del Auto Supremo Nº 283/2012, que dispone anularse el Auto de Vista y se dicte uno nuevo de acuerdo a lo expuesto en el mencionado Auto Supremo; de la revisión de los documentos cursantes de fs. 55 a 58 y de fs. 120 a 150, consistente en las fotocopias legalizadas de la demanda interdicta de adquirir la posesión, Auto de Vista y acta de audiencia de posesión sobre el inmueble ubicado en la calle Eduardo Berdecio Nº 222, se tiene que el Auto de Vista Nº SCI-256/2012 de 11 de octubre de 2012, ha concurrido un vocal impedido conforme a lo que establece el art. 254 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo señala que conforme al art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, sanciona con nulidad las Resoluciones judiciales que no se hubieran pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso, más si se toma en cuenta que las reglas procesales fueran de orden público y de cumplimiento obligatorio, como señala el art. 90 de mismo cuerpo legal, por lo que impetra se anule el Auto de Vista Nº SCI-256/2012, disponiendo ordenar se dicte nuevo Auto de Vista.

En el fondo.-

1) Conforme al art. 253 del Código de Procedimiento Civil, acusa interpretación errónea y aplicación indebida del art. 138 del Código Civil, señalando que para consolidar esta forma de adquirir el derecho de propiedad, la posesión debe ser continua pública e inequívoca, sin embargo el Tribunal de Alzada, ha olvidado que uno de los elementos para la usucapión es que exista abandono efectivo del titular o propietario del inmueble a usucapir, para que adquiera la propiedad uno el otro debe perder su propiedad, refiere que la ley solo reconoce la desnuda posesión prolongada durante un largo plazo, que cuando más dilatado sea éste, ha de dar más verosimilitud a la presunción del abandono efectivo del titular, alude que este extremo no ha ocurrido en la presente causa, pues su causante Fanny Francisca Mallo Panoso, no ha abandonado su inmueble hasta el día de su muerte acaecida el 3 de diciembre de 2008, descrito en los hechos probados de la Sentencia y por las declaraciones testificales de fs. 288, 289 y 290, 294 y 295 y confesión de fs. 286, prueba documental cursante de fs. 151 a 162, consistente en la demanda instaurada por nuestra causante en el cual acreditó los actos de dominio sobre el inmueble el año 2006 y de fs. 181 al 191 certificación de la Mutualidad del Magisterio Nacional, quienes el año 2008, visitaron a su causante para la extensión de un crédito.

Señala que conforme al criterio del tratadista Guillermo Borda, en la causa ha existido errónea interpretación y aplicación indebida de la ley de parte de los jueces de instancia al declarar probada la demanda de usucapión, en el cual se ha podido advertir que existe posesión material conjunta del inmueble objeto de la litis entre la propietaria del inmueble Fanny Francisca Mallo Panoso y la actora, conforme al que prescribe el art. 1493 del Código Civil.

2) Acusa interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1545 del Código Civil, fundamento de la demanda reconvencional deducida por los recurrentes, arguyendo que la Sentencia señalaría que fuera inaplicable al presente caso el art. 1545 del Código Civil, por no existir en ambas formas de adquirir la propiedad actos jurídicos en sí, sino que, por el contrario tanto son hechos jurídicos los que fundan la prescripción adquisitiva en la demandante y la declaratoria de herederos en los demandados, pues la jurisprudencia ha señalado que para la viabilidad de esta acción fuera indispensable acreditar el derecho real que le asiste sobre el inmueble, registrado en Derechos Reales, tan cual ocurre con la prueba que cursa de fs. 202 a 270, que constituye su título y la prueba de fs. 163 a 165 en el que se encuentra el certificado de propiedad, a fin de determinar la preferencia o el mejor derecho entre los adquirientes, así la parte demandante debe demostrar que por actos distintos el anterior propietario ha trasmitido el mismo inmueble a diferentes personas, es decir que el derecho real que pretende el actor en su demanda con relación al derecho del demandado, emerjan de un mismo origen y propietario.

Deduce que el art. 1545 del Código Civil, establece la preferencia entre adquirientes de un mismo inmueble, concordante con esta norma, el art. 1538 del Código Civil, señala que ningún derecho real sobre inmuebles, surte efectos contra terceros sino desde el momento en que se hace público; normas legales que traducen el principio de prioridad en el tiempo, que define el derecho de propiedad, a favor de quien primero lo inscribió y el de oponibilidad que permite al titular del dominio hacer oponible su derecho contra terceros, concluye señalando que frente a una demanda de mejor derecho propietario, es necesario acreditar el derecho propietario como del demandado, cuyos títulos emerjan de un mismo vendedor, dicha determinación orienta a establecer el origen de derecho propietario.

3) Acusa error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, de fs. 151 a 162, arguyendo que en el considerando II parágrafo II (fs. 425 vlta.), trascribiendo parte del mismo, señala que la prueba documental de fs. 151 a 162 consiste en la demanda que ha efectuado su causante, trascribiendo parte del tenor de dicha acción, asimismo señala que de acuerdo de fs. 158 vlta., cursa el decreto de 11 de mayo de 2006, por el que el Juez que resolvió la causa (en ese medio de prueba), resolvió que la demandante acredite acto de dominio sobre la cosa, que es cumplido por la única y legítima propietaria, señala que dicho extremo, es cumplida mediante la copia que consta de fs. 161, prueba que no da lugar a efectuarse presunciones ni deducciones, toda vez que se ha demostrado que ante un Tribunal de Justicia se ha demostrado actos de dominio y titularidad de su derecho propietario, prueba que desvirtúa la supuesta posesión de la demandante.

Por lo que, impetra que en caso de no considerar las infracciones en la forma, sobre lo expuesto en el fondo solicita se case el Auto de Vista SCI-256/2012 de 11 de octubre de 2012, declarando improbada la demanda de usucapión y probada la reconvención.

CONSIDERANDO III

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

En la forma.-

1) Respecto a la acusación de que el Auto de Vista no se hubiera pronunciado sobre la congruencia, respecto a la posesión conjunta, entre la propietaria del inmueble y la demandante. Corresponde anotar que en el recurso de apelación de fs. 352 a 354 vlta., se evidencia que los recurrentes hubieran transcrito lo siguiente: {Ahora bien en el considerando II en la última parte del numeral 1 de la Sentencia que hoy recurrimos de apelación su autoridad señala que (textual fs. 346 vuelta) "... para luego, construir en coordinación con la propietaria una vivienda y vivir en ella junto a su familia, e inclusive junto a la propietaria razón por la que corresponde analizar, si la posesión es acto de tolerancia o detentación como lo arguyen los demandados, ya que se observa una posesión material conjunta entre la demandante y la propia propietaria, quien radico en el inmueble hasta sus últimos días}, el reclamo en casación radica en que este aspecto resultaría ser incongruente con la doctrina y que para la viabilidad de la usucapión se tendría que demostrar el abandono efectivo del titular o propietario del inmueble a usucapir, sobre la misma corresponde anotar que si bien el Tribunal Ad quem, no se hubiera pronunciado, sobre dicho agravio, para buscar la nulidad procesal mínimamente los recurrentes debían haber solicitado complementación del Auto de Vista respecto a ese punto omitido, conforme lo previsto en el art. 239 del Código de Procedimiento Civil, pues no se evidencia que los recurrentes hayan optado por pedir dicha complementación de la Resolución de Vista que ahora se recurre, sin embargo de ello, para fundar una nulidad procesal el recurrente debía de sustentar o fundamentar si esa incongruencia le causaba perjuicio y en que forma, subsumiendo si el mismo se encuentra en los principios de trascendencia o finalidad del acto que se busca con dicha anulación conforme a la doctrina y jurisprudencia emitida por este Tribunal, sin embargo siendo la queja por una petición de anulación corresponde aclarar que el A quo al momento de fundamentar su Resolución de fondo, hubiera indicado lo siguiente: "que se observa una posesión material conjunta entre la demandante y la propietaria", debe aclararse que se ha referido al corpus possessionis no al animus possidendi, dicho de otra forma solo se ha referido a la aprehensión material (tenedora) de la cosa no a la posesión en sus elementos (corpus y animus), consecuentemente al haber verificado que dicho reclamo resulta ser escaso de trascendencia opta por aplicar el principio de la conservación de los actos, pues no puede operarse una nulidad por simple formalismo, resulta sobre dicho reclamo infundado en cuanto a la nulidad pretendida.

2) La segunda infracción que reclaman los recurrentes, se refiere al hecho de que en cumplimiento al Auto Supremo Nº 283/2012 de 21 de agosto de 2012, debía pronunciarse Auto de Vista en base a dicho fallo, asimismo refiere que de la revisión de los documentos de fs. 55 a 58 y de fs. 120 a 150, consistentes en la demanda interdicta de adquirir la posesión, memorial de oposición a la demanda interdicta de adquirir la posesión, la Sentencia del Juez Cuarto de Instrucción en lo Civil a cargo del Dr. Natalio Tarifa Herrera, Auto de Vista, acta de audiencia de posesión, del cual evidenciaría la concurrencia del Vocal impedido para la emisión del Auto de Vista que ahora se impugna conforme al art. 254 num. 2) del Código de Procedimiento Civil.

La primera relativa a que la Resolución de Vista no se hubiera pronunciado en base a los lineamientos del Auto Supremo de fs. 415 a 416, no tiene sustento en vista de que sobre la misma no contiene una adecuada fundamentación; por otra parte, respecto a que en la Sala emisora del Auto de Vista, hubiera sido conformado por un Vocal impedido, no se señala cual la forma de su impedimento, o que de acuerdo a las causales de excusa y/o recusación se hubieran interpuesto en contra de la autoridad judicial nombrada en el parágrafo que antecede, pues de acuerdo a los folios 420 se evidencia que el Dr. Natalio Tarifa Herrera, dicta el decreto de cumplirse con la emisión del Auto Supremo Nº 283/2012 de 21 de agosto de 2012, con dicha Resolución los recurrentes son notificados mediante diligencia de 05 de septiembre de 2012 fs. (421), actuado desde el cual no interponen el incidente de recusación, menos se advierte que dicha autoridad hubiera formulado excusa, razón suficiente para fundar la inexistencia de una recusación pendiente o de haberse expuesto una excusa, menos se tiene evidencia de la existencia de algún impedimento legal que impida a dicha autoridad conformar Sala, pues la documentación referida por los recurrentes de fs. 55 al 58 y de fs. 120 a 150, resulta ser atinentes al proceso de interdicto de adquirir la posesión interpuesta por los demandados en contra de la demandante, sustanciada ante el Juzgado de Instrucción Cuarto en lo Civil, en que hubiera participado, el Dr. Natalio Tarifa Herrera, que no constituye causa de impedimento sino en todo caso una causal de recusación que la parte interesada debió hacer valer oportunamente si consideraba que la imparcialidad del juzgador se encontraba en duda.

En el fondo.-

1) Acusa interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, refiriéndose al art. 138 del Código Civil, al sostener que para la viabilidad de la usucapión fuera imprescindible el abandono efectivo del titular o propietario del inmueble, pues se evidenciaría de acuerdo a la Sentencia que la propietaria y tía causante de los demandados, radico hasta sus últimos días en el inmueble objeto de la litis, aspecto que estuviera corroborado por la prueba testifical de fs. 288 a 290, 294, 295 y confesión provocada de fs. 286 y la prueba documental de fs. 151 a 162 y de fs. 181 a 191, citando el aporte doctrinario de Carlos Morales Guillen y Guillermo Borda, en el sentido de que para la viabilidad de la usucapión se debe requerir el abandono efectivo del titular y que no puede reconocerse dos posesiones a dos personas distintas.

Al respecto se debe precisar, que de acuerdo al título de compra venta de fs. 6, de fecha 6 de febrero de 1998, se evidencia que Fanny Francisca Mallo Panoso, hubiera transferido el inmueble ahora objeto de la litis, en favor de Mireya Loayza Espinoza de Aramayo, en base a dicho documento traslativo de propiedad, la figura de la posesión y la propiedad para las nombradas y los herederos de la primera han cambiado; así se entenderá que con el documento de venta suscrito entre Fanny Francisca Mallo Panoso y Mireya Loayza Espinoza de Aramayo, ha quitado los poderes jurídicos que otorga el derecho de propiedad, como es el de usar, gozar y disponer de la cosa, de tal manera que la posesión que ostentaba Fanny Francisca Mallo Panoso en su calidad de propietaria ha cambiado al momento suscribir el documento de fs. 6 (que no ha sido observado por los demandados y que tiene toda la eficacia probatoria que le asigna el art. 1297 del Código Civil), en ese sentido la posesión a título de propiedad que ostentaba Fanny Francisca Mallo Panoso, se ha transformado en una aprehensión del inmueble catalogado como un acto de tolerancia, tomando en cuenta los vínculos de familiaridad entre Fanny Francisca Mallo Panoso y la demandante, tal como se extrae de los escritos de fs. 39 a 40, 46 a 47 vlta., 59 a 61 y la prueba testifical de fs. 288 a 289, 292, esta transformación de la posesión reconocido en la doctrina argentina como "Constituto Possessorio" que se ha sido extraído de la obra de Ricardo Papaño, Claudio Kiper, Gregorio Dillon y Jorge Causse quienes en su obra Derechos Reales tomo I, editorial Astrea 2004, pág. 87, señalan lo siguiente: "En esta figura se produce una situación inversa a la contemplada en el caso anterior. Mientras que en la traditio brevi manu, el tenedor se convierte en poseedor, en el constituto possessorio el poseedor desciende a la categoría de tenedor. Aquí tampoco es necesario que se realice la tradición porque la cosa continúa en poder de quien la poseía. Se trata de un modo de adquirir la posesión en forma bilateral, sin que sea necesario realizar actos materiales, pues basta con la celebración del acto jurídico respectivo. Así, por ejemplo, cuando el dueño de una cosa decide enajenarla a otro sujeto, pero continúa usándola como locatario (tenedor), si se exigiese la tradición sería menester que dicho dueño entregue la cosa al nuevo poseedor, y que después éste se la devuelva para transmitirle la tenencia..."¸ este aporte doctrinario se encuadra a la polémica del presente caso acusada en el recurso de casación, al efecto se podrá evidenciar que de acuerdo a los antecedentes del proceso, Fanny Francisca Mallo Panoso (Fanny Mallo Tapia, antes de la rectificación de su identidad), adquirió el inmueble ahora litigado mediante Escritura Pública Nº 191 de 26 de mayo de 1971 registrada en la oficina de Derechos Reales bajo la Partida Nº 755 del Libro de Propiedades de la Capital Sucre de 1971, luego de ello, en convivencia conjunta en el mismo inmueble entre la propietaria Fanny Francisca Mallo Panoso y la demandante, mediante documento privado de 6 de febrero de 1998 (fs. 6), se efectúa la venta del mismo en favor de la actora, fecha desde la cual se entiende que esa posesión a título de propiedad que mantenía Fanny Francisca Mallo Panoso se ha convertido en una tenencia a causa de un acto de tolerancia por los lazos de familiaridad entre ambas, por lo que no puede confundirse, (que para el presente caso en particular tomando en cuenta el título traslativo de dominio), sea imprescindible el abandono efectivo de la cosa por parte del titular, menos que se reconozca la posesión en forma simultanea para dos personas distintas.

2) También acusa interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1545 del Código Civil, y que conforme a la prueba de fs. 202 a 270, acreditaría su derecho real de propiedad, en la que se evidencia la inscripción de su declaratoria de herederos; al respecto corresponde señalar que de acuerdo al documento de fs. 6, expuesto en el punto anterior se evidencia que la causante de los recurrentes, Fanny Francisca Mallo Panoso, hubiera transferido el inmueble objeto de la litis en favor de Mireya Loayza Espinoza de Aramayo, al efecto corresponde señalar que el art. 519 del Código Civil señala: "(Eficacia del contrato) El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley", así también corresponde señalar que el art. 524 del mismo cuerpo legal textualmente indica: "(Presunción) Se presume que quien contrata lo hace para sí y para sus herederos y causahabientes a menos que lo contrario sea expresado o resulte de la naturaleza del contrato", esto quiere decir que, el contrato de 6 de febrero de 1998, al ser suscrito por Fanny Francisca Mallo Panoso tiene los efectos que la ley establece respecto a los sucesores de la misma (recurrentes), pues por efecto de la sucesión hereditaria, la transmisión implica todos los derechos y las obligaciones que no se extinguen con la muerte del causante, como señala el art. 1003 del Código Civil, consecuentemente los actos generados por la causante como es la transferencia del inmueble objeto de la presente demanda y la pérdida de la posesión y la propiedad, también les alcanza, pues al ser el documento de fs. 6 uno que tiene la fe probatoria que le asigna el art. 1297 del Código Civil con relación al art. 519 del mismo cuerpo legal, razón por la cual se evidencia que el inmueble reclamado, ya no se encuentra en el patrimonio de los demandantes reconvencionistas, al haber dispuesto del mismo la causante de los mismos en vida, sin que ello pueda ser confundido como una relación entre terceros, sino que resulta ser una relación entre partes (el heredero ingresa en los derechos y obligaciones del sucesor), que se encuentra ligadas mediante el contrato de fs. 6, razón por la cual al no encontrarse, el inmueble reclamado en el patrimonio de los recurrentes, no es viable la aplicación del art. 1545 del Código Civil.

3) Finalmente, respecto a la acusación de error de hecho y de derecho en la valoración de los medios de prueba, relativos a los documentos fs. 151 a 162, prueba documental consistente en la demanda efectuada por su causante en la gestión 2006 y el decreto de fs. 158 vlta., acreditaría estar en actos de dominio sobre el inmueble objeto de la litis, al efecto dichas fotocopias se extrae que dichos actos son efectuados por Fanny Francisca Mallo Panoso en forma unilateral, que no surte efecto respecto a la demandante, en el que ha buscado una orden judicial para rectificar su identidad y correspondiente registro en la oficina de Derechos Reales, que no le quita valor al documento de fs. 6 suscrito entre Fanny Francisca Mallo Panoso y la demandante, por lo que no se llega a apreciar error de hecho en la valoración de ese medio de prueba. Respecto al error de derecho, no se encuentra sustentado en el recurso, al indicar qué disposición legal haya sido vulnerada o qué directrices de la sana critica no hayan sido tomados en cuenta o equivocadamente aplicados, por lo que los mismos devienen en ser infundados.

Consiguientemente, en base a los fundamentos expuestos corresponde emitir Resolución en la forma prevista en los arts. 271 num. 2) y 273 ambos del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I num. 1 de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 2) y 273, declara: INFUNDADOS los recursos de casación en la forma y en el fondo, formulados María Gema Arana Borja por sí y en representación de Adrián Carlos Adán Arana Borja contra el Auto de Vista Nº SCI-256/2012 de 11 de octubre del 2012 dictado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Con costas.

Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000.-

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.