SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 85

Sucre: 27 de marzo de 2013

Expediente: C - 14 - 11 - S

Proceso: División y Partición de bien común.

Partes:Javier Alberto Téllez Mercadoc/ Martha Cavero de Frías.

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

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VISTOS: El recurso de casación de fojas 163 y vuelta, interpuesto por Martha Cavero de Frías, contra el auto de vista de 26 de noviembre de 2010, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso ordinario de división y partición de bien común, seguido por Javier Alberto Téllez Mercado contra la recurrente, la respuesta de fojas 169 a 170, el auto concesorio de fojas 171, los antecedentes procesales, y:­

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.-

Tramitada la causa de referencia, el Juez de Partido Noveno en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba, emitió la sentencia de 22 de junio de 2007, cursante de fojas 124 a 128, declarando probada la demanda de división del inmueble de fojas 10 y ratificada por memorial de fojas 35, con costas. En consecuencia, ordeno la división y partición del inmueble de dos plantas ubicado en la acera norte de la calle Zenón Salinas, Zona Tupuraya, con una superficie de 207,20 mts2, disponiendo que en ejecución de sentencia se proceda a la venta forzosa en subasta pública y que su producto sea dividido en partes iguales entre los contendientes.

En grado de apelación, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante Auto de Vista N° 143 de 26 de noviembre de 2010, cursante a fojas 159 y vuelta, confirma parcialmente la sentencia apelada, con la modificación de que la subasta y remate se lleve a cabo previo acuerdo, convenio voluntario de partes, y respecto a los frutos civiles se difiere su tratamiento para ejecución de sentencia, sin costas.

Contra la resolución de segundo grado, Martha Cavero de Frías, por memorial de fojas 163 y vuelta, interpone recurso de casación en la forma.

CONSIDERANDO II:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.-

La recurrente señala que, por memorial de fojas 10 el actor presenta demanda de división y partición de bien inmueble y simultáneamente pretende la devolución de frutos civiles en la proporción del 50%, demanda que es admitida por providencia de 14 de junio de 2005 y que cursa a fojas 15 vuelta, solo en cuanto a la división y no dando lugar a la devolución de los frutos civiles, decreto que no fue observado por la parte demandante; indica que, el juzgador de primera instancia sin tomar en cuenta este aspecto, en la sentencia ordena restituir a favor del actor los frutos civiles aspecto que no formó parte de la litis como presupuesto fáctico de la relación procesal, lo que evidencia la violación de los artículos 90, 91, 190 y 353 del Código de Procedimiento Civil, y da lugar a la nulidad de obrados en observancia del artículo 254 - 4) del Código de Procedimiento Civil.

Finaliza el recurso, indicando que al haberse violado, las normas procesales de orden público y la garantía constitucional a la seguridad jurídica, el superior en grado debe anular obrados hasta la emisión de una nueva sentencia que sea coherente con la demanda y admisión de pretensiones.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.-

Que así expuesto el recurso de casación en la forma, se ingresa a su consideración y análisis partiendo de los siguientes criterios:

Los actos procesales están encaminados a la consecución de una finalidad. No persiguen un fin subjetivo o empírico, sino teleológico, es decir su finalidad es objetiva en función a cada acto procesal. La finalidad genérica de estos actos procesales es la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos, a objeto de garantizar el debido proceso. Para cumplir esa finalidad y los actos sean jurídicamente eficaces deben concurrir requisitos subjetivos, objetivos y de actividad. Faltando estos requisitos o adoleciendo de deficiencia para cumplir esa finalidad, los actos se hallan afectados de nulidad. El vicio de nulidad o la irregularidad del acto puede provenir de la previsión de una norma legal expresa como lo dispone el primer parágrafo del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil que materializa el principio de "especificidad" o en su defecto de la falta de un requisito indispensable para la obtención de la finalidad de los actos procesales que se conoce como "instrumentalidad de las formas", sin embargo de ello, si el acto pese al vicio o irregularidad, no ha ocasionado una real y efectiva violación al derecho de defensa en juicio no corresponde declarar la nulidad, y menos si en su oportunidad el presuntamente afectado no reclamó, interponiendo las acciones necesarias que le confiere la ley, reclamando el "perjuicio" que hubiese podido irrogarle, y evitar así su convalidación posterior.

Bajo el contexto precedentemente señalado, en la especie se acusa violación de los artículos 90, 91, 190 y 353 del Código de Procedimiento Civil, así como afectación al orden público, a la garantía constitucional de la seguridad jurídica y el debido proceso, porque la pretensión contenida en la demanda sobre restitución a favor del actor de los frutos civiles originados por el inmueble objeto de la división y partición, no formo parte de la litis como presupuesto fáctico de la relación procesal al no haber sido considerada en el decreto admisorio. Al respecto, de la revisión de antecedentes se sabe que, el actor por memorial de fojas 10 y vuelta, reiterado por memoriales de fojas 13 y 15 en la vía voluntaria demanda división y partición de bien inmueble de propiedad común, demanda que merece el decreto admisorio de fojas 15 y vuelta dictado por el Juez de Instrucción Quinto en lo Civil de la ciudad de Cochabamba, quien admite la demanda de división y partición de bien común y establece no ha lugar en esta causa a la pretensión de devolución de frutos civiles. Citada la parte demandada, ésta por memorial de fojas 24 y vuelta, formula oposición, por lo que el juez de la causa a través del auto de fojas 25 vuelta, declara contencioso el proceso y por la cuantía ordena la remisión al juzgado de partido de turno en lo civil. Posteriormente el actor al momento de apersonarse ante la Juez Noveno de Partido en lo Civil y Comercial, por memorial de fojas 30 reformula su demanda pidiendo en la vía de puro derecho la partición del bien inmueble de propiedad, se subaste y remate el inmueble, se le devuelva los frutos civiles y se condene en costas, daños y perjuicios a la demandada, solicitud que es desestimada por la juez de la causa mediante decreto de fojas 31 y vuelta. Finalmente corrido el memorial de oposición y ratificación de demanda, la juez de la causa por auto de fojas 41 y vuelta califica el proceso como ordinario de hecho y fija los puntos de probanza entre los que, en el punto 5 de los hechos a probar por el actor establece: "el derecho que tiene el actor a que se le devuelvan los frutos civiles que le corresponden por el 50% de las acciones y derechos desde el pronunciamiento del auto de 9 de septiembre de 2003 por el que el Juez de Partido Primero en lo Civil de la Capital adjudica el inmueble, y sea hasta el día que concluya el proceso", auto de relación procesal que fue objetado por la parte demandada no en relación a un punto específico sino de manera general al considerar que no responde a las pretensiones en conflicto, objeción que es desestimada por auto de fojas 45 resolución que no fue objeto de recurso alguno por ninguna de las partes.

Con estos antecedentes, si bien el auto admisorio de demanda, es el acto jurídico procesal mediante el cual el juez habiendo calificado los presupuestos procesales y las condiciones de la acción en forma positiva decide admitir la demanda y da inicio al proceso judicial. Sin embargo,cabe aclarar que la relación procesal se establece con los actos procesales que el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil señala, es decir, una vez calificado el proceso y aplicado en su caso los artículos 370 y 371 del mismo cuerpo de leyes, cualquier objeción a los puntos de hecho debe ser propuesta dentro de tercero día bajo sanción de preclusión. En el caso concreto, si bien la relación procesal y los puntos de hecho fueron objetados por la recurrente, no lo hizo en relación a la denuncia que contiene el presente recurso, sino de manera genérica porque entendió que existía una contradicción en cuanto a la solicitud de división y partición del inmueble y el estado de indivisibilidad del mismo reconocida por el actor, pero además, tampoco hizo uso de los recursos impugnativos que le franquea la ley en relación al auto por el cual el juez de la causa desestima la objeción al auto de relación procesal y fijación de los puntos de hecho, es mas en el curso del periodo probatorio la parte recurrente ofreció los medios probatorios que estaban a su alcance en relación a los puntos fijados por el juez, lo que significa que fueron las propias partes quienes consintieron voluntariamente una reforma al auto admisorio de demanda ingresando a la litis la pretensión planteada inicialmente por el actor en relación al pago de frutos civiles. Por lo manifestado, al no haber efectuado la recurrente los reclamos oportunos en las instancias correspondientes, ha precluído su pretendido derecho, sin que sea posible retrotraer una fase ya consumada, y más aún si se toma en cuenta lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, que prevé " En el recurso de nulidad no será permitido alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubiesen reclamado en los tribunales inferiores", peor aún, si tomamos en cuenta que la denuncia sobre la inclusión al debate de la pretensión de pago de frutos civiles no fue considerada como agravio en el recurso de apelación de fojas 143 a 145, impidiendo que esa instancia se pronuncie al respecto.

Por último, en cuanto a la acusación de haberse soslayado el principio de congruencia, este Tribunal Supremo no encuentra que la sentencia o el auto de vista violenten los principios de congruencia y exhaustividad previsto por el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, puesto que ésta tiene plena concordancia entre el petitum formulado por el actor y lo dispuesto en el auto que declara la relación procesal inmodificable y fija los puntos de hecho a demostrar de fojas 41 y vuelta y las pruebas aportadas, por lo que no existe mérito para una casación formal, por todos los fundamentos expuestos.

Por lo expuesto y no siendo evidentes las infracciones acusadas en el recurso, corresponde resolver el mismo observando los artículos 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición transitoria octava del artículo 42 - I - 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma interpuesto por Martha Cavero de Frías, cursante a fojas 163 y vuelta, con costas.

Se regula el honorario del profesional abogado en la suma de Bs. 500 que mandara hacer efectivo el Juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos

Ante Mi.- Abog. Jose Luis Miranda Quilo Secretario de Sala

Libro Tomas de Razón 85/2013