SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA

AUTO SUPREMO Nº 200/2012

EXPEDIENTE: A.254/2008

PARTES:Empresa Constructora Queiroz Galvao S.A. - Sucursal Bolivia c/ Gerencia de Grandes Contribuyentes La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales (GRACO)

PROCESO: Contencioso Tributario

DISTRITO: La Paz


VISTOS: Los recursos de casación 1) de fojas 199 a 201 y vuelta, interpuesto por Edson Sandro Rivas Ramírez, en representación de la Empresa Constructora Queiroz Galvao S.A. - Sucursal Bolivia; 2) de fojas 205 a 209, interpuesto por Rita Clotilde Maldonado Hinojosa, en representación de la Gerencia GRACO La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales; contra el Auto de Vista Nº 133/2008 SSA-II de 30 de mayo de 2008, cursante a fojas 186 a 187 y vuelta, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia de la Paz, dentro del proceso Contencioso Tributario seguido por Empresa Constructora Queiroz Galvao S.A. - Sucursal Bolivia, contra la Gerencia de Grandes Contribuyentes La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales (GRACO LA PAZ), los memoriales de respuesta de fojas 212 a 213, 216 a 218 y vuelta, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso Contencioso Tributario, el Juez Cuarto Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de La Paz, emitió la Sentencia Nº 001/2007 de 17 de enero de 2007 (fojas 94 a 138), declarando PROBADA EN PARTE la demanda contencioso tributario incoada por memorial de fojas 14 a 23 y subsanada a fojas 25 y vuelta, en consecuencia se modifica la Resolución Determinativa No. 061/2004 de fecha 27 de diciembre de 2004, documento que cursa de fojas 1108 a fojas 1118, del cuerpo de antecedentes administrativos, estableciendo como obligación tributaria del Sujeto Pasivo por concepto del Impuesto a las Utilidades de las Empresas (IUE) F-80, en la suma de Bs.2.759.553.- (Dos Millones Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Quinientos Cincuenta y Tres Bolivianos 00/100) suma a la cual se aplicaran los accesorios conforme a Ley, a este efecto el Sujeto Activo, deberá tener en cuenta lo dispuesto en el punto 5 del presente fallo. Asimismo, se califica la conducta fiscal de la empresa actora como evasión, imponiéndole la sanción de la multa equivalente al 50% sobre el gravamen omitido y actualizado.

En grado de apelación formulada por la empresa demandada de fojas 140 a 145 y vuelta, por Auto de Vista Nº 133/2008 SSA-II, de fecha 30 de mayo de 2008, de fojas 186 a 187 y vuelta, la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de la Paz, REVOCA en parte la Sentencia No. 001/2007 de 17 de enero de 2007, modificando el adeudo tributario en la suma de Bs.2.764.649,85 que comprende operaciones financieras, gastos administrativos y depreciación de activos fijos, en cuanto a la multa impuesta firme y subsistente.

Este fallo, motivó el recurso de nulidad o casación cursante a fojas 199 a 201 y vuelta, interpuesto por Edson Sandro Rivas Ramírez, en representación de la Empresa Constructora Queiroz Galvao S.A. - Sucursal Bolivia, y el recurso de casación en el fondo cursante a fojas 205 a 209, contra el Auto de Vista Nº 133/2008 SSA-II, de fecha 30 de mayo de 2008, los mismos que se pasan a examinar:

PRIMER RECURSO DE NULIDAD O CASACION.-

Afirma que el Auto de Vista efectúo una errónea apreciación de las pruebas aportadas de su parte, en cuanto al reparo de gastos administrativos señala:"el sujeto pasivo presentó descargos por Bs.1.504.311, no habiendo presentado mayores elementos de prueba de Bs.10.870.201", lo cual es erróneo, consta en fojas 272 a 316 de obrados, el contrato de prestación de servicios suscrito con Queiroz Galvao Internacional y Queiroz Galvao Sucursal Bolivia, de donde surgen los pagos por concepto de comisiones, termina enunciando que ampara su recurso de casación en el fondo al amparo del artículo 253 numeral 3.

Que se efectúa incorrecta aplicación del reparo por gastos administrativos por Bs. 2.717.550,02, la Resolución Determinativa 061/2004, fundó un reparo por las comisiones e intereses contabilizados como gastos de administración, señala que: "el contribuyente devengó como gastos de administración por asistencia técnica recibida por su casa matriz para el desarrollo de los proyectos en Bolivia un importe mayor al 7% del monto facturado cada mes por la sucursal Bolivia", considerando como gasto deducible el monto facturado por la sucursal Bolivia al Servicio Nacional de Caminos para la gestión 2000 y no el 7% del monto total de los certificados de avances de obra en la gestión.

La Sentencia ratifica el reparo de Bs.10.870.201, surge del cálculo del 7% del monto facturado más un interés no inferior a la tasa libor más el 1% tomando como base el año de 360 días, conforme el contrato de servicios entre Queiroz Galvao Internacional y la sucursal Bolivia. Ratifica el cargo por este concepto, aplicando una multa del 25% teniéndose como reparo la suma de Bs.2.717.550,02 a favor del fisco. La Resolución recurrida ratifica el reparo, indicando que no se presentó pruebas de descargo.

De su parte, considera, no procede este reparo, toda vez que la Empresa Queiroz Galvao sucursal Bolivia suscribió un contrato de prestación de servicios con la Empresa Queiroz Galvao Internacional, para que le brinde un asesoramiento técnico y así lograr eficiencia en la ejecución de sus obras. La cláusula sexta del contrato, indica que Queiroz Galvao, percibirá por concepto de remuneración la suma del 7% del monto facturado cada mes por la sucursal, el pago de facturas emitidas por Queiroz Galvao de remuneración se efectuara por la sucursal, a los 3 días laborales, contados del recibo por ésta de las sumas facturadas contra el Servicio Nacional de Caminos. Si hubiere un atraso en el pago, la sucursal se obliga al interés inferior al a tasa libor más el 1% liquidable como base el año de 360 días, a prorrata por el tiempo computable hasta la fecha de efectivización del pago. De este contrato, surge la obligación por parte de Queiroz Galvao sucursal Bolivia de remunerar el servicio prestado con una comisión del 7 % y si se incurre en mora con los pagos, corre el interés.

La Administración Tributaria revela, verificado el gasto declarado, es contabilizado con las cuentas del pasivo, importes que no fueron remesados a la casa matriz, fueron capitalizados por Queiroz Galvao como aporte de capital. Queiroz Galvao sucursal Bolivia indico que la causa de la mora en el pago de las comisiones se generaron intereses, que fueron contabilizados contra las cuentas del pasivo y se consideró como deducible. Estos intereses fueron capitalizados, como parte del aporte del capital, Empresa Queiroz Galvao Internacional entro como nuevo accionista de Empresa Queiroz Galvao sucursal Bolivia, en fecha 22 de noviembre del 2000, y fue presentado como descargo; de esa manera, el reparo por las comisiones e intereses de las mismas, fue fundamentado y respaldado con el descargo del contrato de prestación de servicios.

Concluye el recurrente, indicando que se ha hecho una incorrecta apreciación de las pruebas de cargo y descargo, conforme el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil solicitando se remita su recurso al Tribunal Supremo para que declare probada su casación, anulando en parte el Auto de Vista de fecha 30 de mayo de 2008.

SEGUNDO RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.

Manifiesta que al amparo de los artículos 250, 253 numeral 1), 257, 258 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil y el artículo 214 de la Ley 1340, Código Tributario Boliviano presenta su recurso de casación en el fondo, toda vez que el Auto de Vista N° 133/2008 de fecha 30 de mayo del 2008, a fojas 186 a 187 de obrados, viola normas tributarias vigentes, causando agravios a la Administración Tributaria, pidiendo se case el Auto de Vista.

Ingresos no Declarados.

Al respecto argumenta que la Resolución recurrida aplica el momento de lo percibido a la liquidación del impuesto sobre las utilidades como si se tratara del Impuesto al Valor Agregado, transgrediendo los artículos 46, 47 de la Ley 843, disminuyendo el reparo en perjuicio y desmedro de la recaudación del Estado. Es decir la Sala Social y Administrativa Segunda, al dictar el Auto de Vista recurrido, confunde la aplicación normativa que rige para el Impuesto al Valor Agregado, con la norma que corresponde aplicar al Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas, considerando de forma extensiva a este impuesto (IUE), en el caso del IUE corresponde aplicar el Principio del Devengado, establecido en el tercer parágrafo del artículo 46 de la Ley Nº 843 que dispone: "Los ingresos y gastos serán considerados del año en que termine la gestión en el cual han sido devengados"; que si se efectuó reparos por el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas, al evidenciar que dichos ingresos consignados en los certificados de avances de obra, no fueron computados ni considerados para la gestión fiscal en la cual se produjo su emisión y devengamiento. En cuanto a la validez de los certificados de avance de obra Nº 27 y Nº 28, que el Auto de Vista recurrido indica no tiene validez legal, al llevar la firma de los personeros del Servicio Nacional de Caminos, son documentos válidos para establecer la existencia de ingresos no declarados en el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas.

Gastos No Deducibles - Tasas, Impuestos y Aranceles

El Auto de Vista anula el reparo establecido por este concepto, careciendo de fundamento legal y contable, aplicando un criterio subjetivo, de que se trata de ajustes a la contabilidad del contribuyente, sin embargo éste en ningún momento demostró el pago efectivo de algún tributo que sirva de respaldo de esta cuenta, ya que la Empresa Constructora Queiroz Galvao S.A. Sucursal Bolivia, a lo largo del proceso contencioso tributario no presento documentación alguna que demuestre la realización del gasto observado por el fisco dentro de los periodos fiscalizados (Abril 1999 - Marzo 2000).

Otros Gastos No Deducibles - Depreciación de Activos Fijos

Argumenta que el Auto de Vista recurrido, carece de fundamentación en cuanto a la depreciación de activos fijos, que se apartó de los coeficientes de depreciación por los años vida para cada tipo de bien mueble e inmueble, maquinaria y equipo, vulnerando la norma legal vinculada al Impuesto a las Utilidades sobre las Empresas establecida en el Anexo del artículo 22 del Decreto Supremo Nº 24051.

Calificación de la Conducta Fiscal

Manifiesta que el contribuyente tuvo la intención maliciosa de causar daño económico al fisco, toda vez que declaro gastos no deducibles incumpliendo normas tributarias, deprecio sus activos con la intención de obtener beneficios, omitió declarar ingresos, correspondiendo aplicar la sanción del 100% sobre el monto del tributo omitido.

Concluye el recurrente, dentro del proceso contencioso tributario seguido por la Constructora Queiroz Galvao S.A., impugnando la Resolución Determinativa Nº 061/2004 para que el Tribunal Supremo CASANDO EL AUTO DE VISTA (Resolución Nº 133/2008 SSA-II) al amparo del artículo 255 inciso 2) del Código de Procedimiento Civil declare IMPROBADA LA DEMANDA, en consecuencia mantenga firme y subsistente la Resolución Determinativa Nº 061/2004, así como la calificación de DEFRAUDACION.

CONSIDERANDO II: Que así expuestos los fundamentos de ambos recursos de casación, previo análisis del proceso, se establece lo siguiente:

PRIMER RECURSO DE NULIDAD O CASACION.-

Antes de ingresar en el análisis del recurso, se establece objetivamente que, el ahora recurrente Empresa Constructora Queiroz Galvao S.A. - Sucursal Bolivia representada por Edson Sandro Rivas Ramírez, una vez notificado en fecha 25 de enero de 2007, con la Sentencia No. 001/2007 de fecha 17 de enero de 2007, conforme lo establece la diligencia de fojas 138 vuelta; consintió los términos y fundamentos y decisiones del fallo, otorgando a esta una conformidad implícita, sin hacer uso de su derecho de expresar agravios, es decir no apelando la Sentencia, así también se tiene a fojas 147 a 159 de obrados la respuesta al recurso de apelación presentado por la entidad demandada, ante la concesión del recurso de apelación por parte del juez de primera instancia, tenemos a fojas 186 a 187 y vuelta, el Auto de Vista Nº 133/2008 emitido por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de la Paz, que REVOCA en parte la Sentencia No. 001/2007 de 17 de enero de 2007; notificado con el Auto de Vista, por lo que ante esta situación la empresa demandante pretende en esta etapa del proceso poner a revisión de este Tribunal Supremo de Justicia, su recurso de casación en el fondo; ahora bien ante esta situación, se tiene como precedente contradictorio el Auto Supremo Nº 205, de fecha 2 de junio de 2011, dictado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que señala: "se toma en cuenta que el argumento para la negativa de concesión del extraordinario de casación, es la reserva legal del caso 2) del artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando el recurrente pudo haber apelado y no lo hizo, dando a entender que, para hacer viable el recurso de casación el recurrente debió haber apelado la sentencia dictada en primera instancia pese a su conformidad. Al respecto, si bien es evidente que por disposición del inciso 2) del artículo 262 del Código de Procedimiento Civil, se faculta al Tribunal o Juez de segundo grado para negar la concesión del recurso y declarar la ejecutoria del mismo, esta norma general debe aplicarse en razón de las siguientes consideraciones: a).- Si de la resolución de primera instancia ninguna de las partes apela, resulta lógico y legal que el recurso de casación no puede activarse al no existir un auto superior que se pronuncie sobre esta primera resolución y por lo tanto en caso de ocurrir de forma irregular la presentación de un recurso de casación en esta circunstancias debe ser rechazado por su inadmisibilidad manifiesta, en base a la normativa antes glosada. b).- Si apelada la resolución de primera instancia por la parte a quien perjudica la resolución, el auto de vista en observancia del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, confirma parcialmente o revoca parcial o totalmente la resolución apelada, es lógico que al haberse cambiado la situación jurídica de las partes generada por la resolución de primera instancia, la parte que no ha recurrido de apelación, así como aquella que lo ha hecho, tienen todo el derecho de recurrir de casación en los casos permitidos.(Las negrillas son añadidas) c).- Si la resolución de primera instancia es apelada por una de las partes, quien considera que la misma es gravosa a sus intereses, y no así por la otra parte quien demuestra su conformidad con el contenido de la misma, resulta lógico y legal que si el auto de vista confirma la indicada resolución, la facultad de recurrir en casación se la otorga a la parte apelante y no así a quien no ha apelado, en vista de que no ha cambiado la situación jurídica constituida por la primera resolución y de la cual expreso su conformidad. d).- Finalmente, si la resolución de primera instancia apelada por cualquiera de las partes, merece un auto de vista anulatorio por vicios de procedimiento, significa que esta resolución al retrotraer el tramite ha cambiado la situación jurídico procesal de las partes en relación al desarrollo del proceso, aspecto que habilita la posibilidad a cualquier de ella independientemente si plantearon recurso de apelación o no, de plantear el recurso de casación.".

Que, bajo los parámetros de orden legal antes citados, este Tribunal Supremo de Justicia, se encuentra facultado para analizar y resolver, el recurso de casación en el fondo impetrado por la empresa demandante, sin embargo, se observa y llama la atención la falta de formalidad del recurso, toda vez que en la suma del memorial se menciona Recurso de Nulidad o Casación, sin embargo más adelante indica Recurso de Casación en el Fondo, siendo ambiguo e impreciso, careciendo de fundamentación legal en cuanto a la cita legal de la norma del Código de Procedimiento Civil en la que se ampara su recurso de casación en el fondo, no obstante el recurso planteado no cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil con relación al artículo 258 numeral 2) del mismo cuerpo legal, ya que la empresa demandante no establece de forma precisa y especifica los agravios reclamados, confundiendo los efectos del recurso de casación con la forma al pedir la anulación de la resolución recurrida.

Que, conforme ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de casación se equipara a una nueva demanda de puro derecho que debe observar los requisitos establecidos en el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, debiendo fundamentarse por separado de manera precisa, concreta y objetiva las causas que motivan la casación ya sea en la forma, en el fondo o en ambos; siendo que el recurso de casación en el fondo, debe fundarse en errores "in judicando" en que hubieran incurrido los tribunales de instancia al emitir sus resoluciones, demostrando la violación de leyes sustantivas en la decisión de la causa, debiendo estar debidamente identificadas y justificadas las causales señaladas en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil; mientras que el recurso de casación en la forma, se funda en errores "in procedendo", referidos a la infracción de normas adjetivas incumplidas o mal aplicadas en la tramitación del proceso, enumeradas igualmente para cada caso en concreto en el artículo 254 de la citada norma.

Por otra parte, en referencia a la errónea apreciación de las pruebas en el Auto de Vista recurrido, como se acusa al amparo del artículo 253 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que no es correcto, toda vez que la Sentencia de primera instancia de fojas 94 a 138 de obrados, si toma en cuenta el contrato de prestación de servicios entre Queiroz Galvao Internacional y Queiroz Galvao sucursal Bolivia; sin embargo, es necesario indicar que en relación al error de derecho y de hecho, en la apreciación de las pruebas, tal como se pretende en esta instancia, la valoración de la prueba, se debe tomar en cuenta que la uniforme jurisprudencia desarrollada por el Supremo Tribunal de Justicia ha establecido que la apreciación y valoración de la prueba corresponde a los jueces y tribunales de instancia, siendo incensurable en casación, a no ser que se demostrare la infracción del inciso 3) del artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, extraordinariamente podrá procederse a una revaloración de la prueba, en la medida que el recurrente acuse y demuestre que se hubiera producido error de hecho o de derecho por los tribunales inferiores, aspecto que el recurso en análisis no ocurrió.

Que, en el marco legal descrito, el Auto de Vista recurrido, no incurrió en errónea apreciación de las pruebas, como se acusó en el recurso de fojas 199 a 201 y vuelta, correspondiendo, en consecuencia, aplicar los artículos 271 numeral 2), 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato de la norma remisiva contenida en los artículos 214 y 297 del Código Tributario,Ley 1340.

SEGUNDO RECURSO DE CASACION EN EL FONDO.

El recurso de casación en el fondo se encuentra sustentado en los artículos 250, 253 numeral 1), 257 del Código de Procedimiento Civil, además de lo establecido en el artículo 214 de la Ley 1340, por lo que al haber cumplido lo establecido en el numeral 2 del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal Supremo de Justicia, con el fin de dar una solución al conflicto, ve que es necesario la resolución del presente proceso a fin de no causar mayor perjuicio a las partes, resolviendo de la siguiente manera:

Que, en cuanto a los ingresos no declarados, no se evidencia ninguna vulneración a la normativa tributaria por parte del Tribunal Ad quem, por lo que corresponde se mantenga los fundamentos expuestos en la misma, disponiéndose levantar el reparo por este concepto, toda vez que no corresponde la contabilización de los certificados observados por la administración dentro del periodo fiscal observado, toda vez que no son ingresos, calidad que se adquiere una vez que se emite la factura.

Que, en cuanto a los gastos No deducibles, Tasas, Impuestos y Aranceles, los argumentos de la Administración Tributaria no están debidamente sustentados, correspondiendo mantener los dispuesto en la Resolución recurrida, levantando el reparo por este concepto, toda vez que se ha observado este reparo, ya que el sujeto pasivo ha calculado equivocadamente el resultado del estado de ganancias y pérdidas, considerando como base imponible del impuesto, un monto superior al que correspondía, dando como resultado el pago de un impuesto más alto al que correspondía.

Que, en cuanto a Otros Gastos No Deducibles - Depreciación de Activos Fijos, se evidencia y se mantiene lo dispuesto en la Resolución recurrida, que existe error de apreciación respecto del cargo tanto en la Sentencia como en el Informe Técnico, por lo que de manera adecuada se corrige el mismo señalando el monto pertinente al reparo, toda vez que la apreciación y valoración de la prueba corresponde a los jueces y tribunales de instancia, por lo que corresponde mantener lo dispuesto en el Auto de Vista recurrido.

Que, en cuanto a la calificación de la Conducta Fiscal, la misma se encuentra debidamente fundamentada por parte del Auto de Vista recurrido, toda vez que la Administración Tributaria contenía observaciones que dieron lugar a la modificación de la pretensión fiscal y el hecho que se haya pagado menos las obligaciones, no demuestra que su conducta tenga el dolo directo de burlar la Administración Tributaria, incurriendo su conducta a lo establecido en el artículo 114 del Código Tributario, al respecto dice: "Incurre en evasión fiscal el que mediante acción u omisión que no constituya defraudación o contrabando, determine una disminución ilegítima de los ingresos tributarios o el otorgamiento indebido de exenciones u otras ventajas fiscales"; razón suficiente para mantener, lo dispuesto en el Auto de Vista recurrido.

Por las razones expuestas y normas citadas, se concluye que el Auto de Vista no ha incurrido en violación, interpretación errónea, o aplicación indebida de la Ley, por el contrario se ajusta a las disposiciones legales en vigencia, correspondiendo resolver en la forma prevista por los artículos 271 numeral 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 214 del Código Tributario Ley 1340.

POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el numeral 1 del parágrafo I del artículo 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del artículo 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, declara INFUNDADOS, los recursos de fojas 199 a 201 y vuelta, y de fojas 205 a 209, sin costas, en aplicación del artículo 39 de la Ley 1178.

MAGISTRADA RELATORA: Dra. María Arminda Ríos García

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Fdo. Dra. Carmen Nuñez Villegas

Fdo. Dra. María Arminda Ríos García

Fdo. Dr. Delfín Humberto Betancourt Chinchilla

Sucre, 10 de septiembre de 2012

Ante mí: Abog. Soraya Ortega Aparicio. Secretaria de Sala Social y Administrativa Liquidadora