TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA LIQUIDADORA SEGUNDA


Auto Supremo Nº                : 014/2013

Fecha                                : Sucre, 14 de octubre de 2013

Expediente Nº                : 165/09

Proceso                        : Coactivo Fiscal

Distrito                        : Cochabamba

Partes        : Gerencia Distrital Cochabamba c/Eddy Flores Patòn, Guido Fausto Agreda Montaño, Malena Leticia Badani Terrazas

Recurso                        : Casación

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        VISTOS: El Recurso de Casación de fs. 902 a 906 vta, interpuesto por Guido fausto Agrega Montaño, y el Recurso de Casación en el fondo y en la forma de fs 914 a 921 interpuesto por Felix Enrique Badani Zegarra, por Malena Leticia Badani Terrazas y Edy Felix Elwing Flores Paton, contra el Auto de Vista No. 005/09 de 24 de marzo de 2009 cursante a fs. 894 a 899, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso coactivo fiscal, seguido por la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales contra los recurrentes, por perdida de activos y bienes del Estado por negligencia e irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encuentran, en aplicación del art. 77-I de la Ley del Sistema de Control Fiscal, y 31 inciso c) de la Ley 1178, el memorial de contestación de fs. 923 a 925 vta., el Auto de Concesión del Recurso de fs. 925 vta., los antecedentes del proceso, y;

                CONSIDERANDO I: Que tramitado el Proceso Coactivo Fiscal, a demanda de la Gerencia Distrital de Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales, mediante su representante legal Juan Mariscal Sanzetenea de fs. 71 a 73 vlta., memorial de aclaración de demanda de fs. 77, en base a los informes de Auditoría No. EC/EP23/YO2-R2 (preliminar) y EC/EP23/YO2-C2 (complementario), aprobados mediante Dictamen de Responsabilidad Civil No. CGR/DRC-005/2004 de 12 de abril de 2004, emitido por el Contralor General de la República, cursante a fs. 4 a 6 del expediente, referente a la fiscalización tributaria realizada a la empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., por el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 1996 y el 31 de agosto de 1999, determinándose indicios de responsabilidad solidaria contra Edy Felix Elwing Flores Patón, en forma solidaria con Guido Fausto Agreda Montaño y Malena Leticia Badani Terrazas, por la suma de Bs. 21.961.457 equivalente a $us. 3.766.975 sujetos a la aplicación del art. 77 inc. i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, por lo que la Jueza Segundo de Partido Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de Cochabamba, emitió Sentencia de 20 de septiembre de 2007 fs. 848 a 855 declarando probada la demanda Coactiva Fiscal, determinando la responsabilidad civil y solidaria de los coactivados Edy Félix Elwing Flores Patón, Guido Fausto Agreda Montaño y Malena Leticia Badani Terrazas, por perdida de activos y bienes del Estado por negligencia con fundamento en los art. 77 inc. i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal y 31 inc. c) de la Ley No. 1178, y se emitió conforme consta a fs. 79, la Nota de Cargo No. 002/2004 de 25 de junio de 2004, disponiéndose librar las medidas preparatorias, en contra de los coactivados en aplicación a lo determinado por el art. 11 del Procedimiento Coactivo Fiscal.

       


        En grado de Apelación, deducido por los coactivados, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció Auto de Vista No. 005/2009 de 24 de marzo de 2009, fs. 894 a 899 que confirmó la Sentencia de 20 de septiembre de 2007.

        Que, contra el referido Auto de Vista, los coactivados interponen Recurso de Casación fs. 902 a 906 vta. y de casación en el fondo y en la forma fs. 914 a 921, en el cual manifiestan los siguientes argumentos:

        PRIMER RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por Guido Fausto Agreda Montaño.

        EN LA FORMA: Acusa la perdida de competencia del Tribunal de Alzada por no haberse pronunciado el Auto de Vista en el plazo establecido por el art. 204-III del Código de Procedimiento Civil, haciendo referencia al Auto cursante a fs. 893 por el que se decretó Autos para resolución. Señala que el cómputo se realiza desde la providencia de Autos para resolución ha sobrepasado por 3 días, por lo que corresponde anular actuados hasta fs. 894 disponiendo que se pronuncie nuevo Auto de Vista.

        EN EL FONDO: Alega la aplicación indebida de la ley, tratando de parchar la Sentencia Apelada con la afirmación de que la auditoría especial realizada por la Contraloría a falta de información se encuentra suplida con el contrato de trabajo suscrito entre YPFB y PROTEXA S.A., pues de ser evidente tal extremo debían citar la disposición que autoriza a la Contraloría a elaborar una auditoria especial con esos documentos. Siendo el instrumento principal para que se pueda emitir juicios de valor el cuerpo de antecedentes de la fiscalización a la Empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., conforme establece el inc. d) del art. 42 de la Ley Nº 1178, ya que la valoración de un trabajo no puede efectuarse sobre la base de una muestra insignificante, pretendiendo presumir la culpabilidad del funcionario público, olvidándose del art. 33 de la Ley No. 1178.

        Expresa que sí era posible realizar una nueva fiscalización, pues sería un error la realización de una fiscalización parcial realizada a la empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A., haciendo alusión a la Sentencia Constitucional 1037/2002-R de 30 de agosto de 2002.

        Alega error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, ya que el Auto de Vista únicamente realiza un análisis de los informes de auditoría y el dictamen de responsabilidad civil, e ignoran la mención y valoración de las pruebas cursantes a fs. 638 a 644, vulnerando el art. 192 inc. 2) del Código de Procedimiento Civil respecto a la evaluación fundamentada de la prueba.

        Señala que no se tomó en cuenta que la baja del RUC realizada por la empresa PROTEXA S.A., no era pretexto para la Administración Tributaria el hecho de que los funcionarios que ingresaron posteriormente no solicitaran una nueva fiscalización a fin de evitar que venciera el término de la prescripción.

         Refiere que con relación a las tareas del supervisor, su persona cumplió a cabalidad con las funciones inherentes al cargo, el control de plazos y nuevas fiscalizaciones de las empresas antes fiscalizadas en forma parcial, pasando a responsabilidad del nuevo supervisor conforme determina el instructivo Nº DAF 01-01-18 de Procedimiento General de Fiscalización e Inicio de Determinación de Oficio, lo contrario implicaría una persecución a los ex funcionarios, vulnerando el principio a la seguridad jurídica y el derecho al debido proceso.

          Alega que si bien el Informe Técnico no constituye una ley que necesariamente debía ser aplicada por el Juzgador de primera instancia, tampoco los informes de auditoría y el dictamen de responsabilidad Civil deben ser aplicadas a raja tabla, pues ante la contradicción en los mismos debieron ser analizados y valorados en contraste con las pruebas cursantes en el expediente.

        Concluye el memorial del Recurso solicitando a este tribunal ANULE obrados hasta fs. 894 disponiendo se pronuncie nuevo Auto de Vista. En su defecto se Case el Auto de Vista, revocando la Sentencia y declarando improbada la demanda coactiva.

        SEGUNDO RECURSO: DE CASACION EN EL FONDO Y EN LA FORMA.- interpuesto por Felix Enrique Badani Zegarra en representación de Malena Leticia Badani Terrazas y Edy Felix Elwing Flores Patón en el que        acusan:
        EN LA FORMA: Acusa que el Auto de Vista fue dictado fuera del plazo señalado por el art. 204 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil, ya que el decreto de autos para sentencia de fs. 893 emitieron el Auto con tres días de retraso.

        Arguye que el Auto de Vista, solo nombra los fundamentos del Recurso de Apelación, pero no menciona ni evalúa nada sobre el reclamo contenido en el memorial de apelación respecto a la falta de pronunciamiento de varios aspectos de la Sentencia, como el desestimar el informe técnico, el reclamo sobre el procedimiento errado empleado por la Contraloría, así como la valoración respecto a que no se tuvo nada que ver con la baja del RUC.

        Omisión que implica que el Auto de Vista no se pronunció sobre las pretensiones deducidas, asumiendo una decisión parcializada a los intereses del demandante y en una decisión discrecional.

        EN EL FONDO: Acusan de que se realizó una interpretación errónea de la Sentencia Constitucional Nº 1037/2002-R, además de la Norma de Auditoria Gubernamental No. 254, del art. 32 de la Constitución Política del Estado, del instructivo DAF 01-01-18A del Servicio de Impuestos, 28 inc. b) de la Ley SAFCO, art. 31 de la Ley 1178 y 77 inc. i) de la Ley del sistema de Control Fiscal. Señala que la Norma 254 de Auditoria Gubernamental referente a Auditorias Especiales, ya que las conclusiones no se hallan fundadas en evidencias, sino sólo en meras apreciaciones subjetivas e ilegales, al no haber tenido acceso a la documentación contable de la empresa y el cuerpo de antecedentes de la fiscalización practicada por el SIN a PROTEXA S.A., imposibilidad que no puede ser imputada a sus personas.

        Expresa que otro elemento que demuestra la ligereza y equivocado criterio del informe de Auditoria Especial, que dio lugar al dictamen de responsabilidad, al afirmar que la otorgación de baja definitiva del contribuyente PROTEXA S.A. la Administración Tributaria habría renunciado a las pretensiones de efectuar otras fiscalizaciones.

        Señala que los reparos de la fiscalización tributaria fueron calculados erróneamente, contando únicamente con el informe final de auditoría, pese a no haber contado con el cuerpo de antecedentes y las hojas de trabajo que contienen la información y pruebas respecto a las conclusiones del informe, la presunción de errores y malos cálculos no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas de los funcionarios que realizaron la revisión especial.       

        Aduce errónea aplicación del art. 41 de la Ley 1340, ya que la aplicación normativa respecto a que las obligaciones tributarias de los contribuyentes no se extinguen por la baja del RUC, pues éstas sólo se extinguen por las causales señaladas en el art. 41 de la Ley 1340, por lo que nuestros argumentos no tuvieron ninguna valoración en ambas instancias. Asimismo refieren que sus personas nada tuvieron que ver con el trámite de baja del RUC de PROTEXA S.A. cuya competencia corresponde a funcionarios del área de recaudaciones del SIN, por lo que no tiene ninguna responsabilidad sobre las acciones asumidas sobre dicho trámite de baja del contribuyente. Por lo que resulta ilógico que el Auto recurrido mantenga subsistentes las acusaciones, siendo que resulta obvio que nuestra participación en el asunto se limitó simplemente a ejercer funciones específicas de fiscalización tributaria.

        Por otro lado señalan que el trámite de baja del RUC no implica de ninguna manera la imposibilidad de proseguir ejerciendo acciones de cobranza sobre el contribuyente, por cuanto la obligación tributaria subsiste en tanto no se hubiesen operado las causales de extinción previstas en el art. 41 de la Ley 1340.

        Alega la errónea aplicación del artículo 28 inciso b) de la Ley 1178, toda vez que la Contraloría General no evaluó de manera correcta que los actos de fiscalización Tributaria fueron legalmente tramitados y arrojaron un reparo que fue confirmado y pagado por el contribuyente PROTEXA S.A. de CV. Asimismo señala que los únicos actuados de la Fiscalización Tributaria a la Empresa PROTEXA S.A. se encuentran en el denominado “Legajo IV” que incluye el informe Final de Fiscalización (F.5007) y el Resumen Estadístico de Auditoría (F.5008), con los resúmenes de los reparos obtenidos; sorprendiendo la afirmación de que tales cálculos son incorrectos sin contar con las hojas de trabajo y prueba documental respaldatoria.

        Señala que no se dio una correcta valoración al instructivo de fiscalización DAF 01-01-18A validando el uso indebido del instructivo DAF 01-01-18; ya que los funcionarios de la Contraloría Departamental, han utilizado como válido el contenido del proyecto de instructivo de fiscalización DAF 01-01-18A que no se hallaba vigente a tiempo de realizar la fiscalización tributaria a CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., aspecto que constituye un vicio de nulidad de la Auditoría Especial.

        Arguye que los reparos impositivos calculados en la Auditoria Especial, fueron determinados sobre criterios absolutamente subjetivos y discrecionales que resultan contrarios al principio de evidencia señalados por el numeral 254 de las Normas de Auditoria Gubernamental, además de no haber aplicado la Norma 216 respecto a la aplicación imprescindible de las normas legales vigentes, como el considerar que el contribuyente no tendría crédito fiscal que podría disminuir sus cargos respecto al IVA, únicamente basados en las Declaraciones Juradas presentadas sin dichos importes por el contribuyente; sin embargo el informe final de Auditoría muestra que existía crédito fiscal.

        Acusa de la aplicación indebida del art. 31 de la Ley 1178 y 77 inc. i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal; toda vez que no existe daño económico, puesto que la Administración Tributaria aún cuenta con la posibilidad de efectuar nuevas fiscalizaciones y buscar el cobro del adeudo tributario al contribuyente y responsables, por lo que no pude determinarse responsabilidad civil alguna y menos de pérdida de activos y bienes del Estado.

        Por ultimo alega la falta de interpretación y desconocimiento injustificado del Informe Técnico 009/06 de 18 de enero de 2006, valoración pericial que debió haber merecido ser considerada como válida por el Tribunal de Alzada, pero sin justificativo jurídico se aparta a éste sin expresar las razones legales.

        Concluye el memorial del RRecurso, solicitando a este tribunal ANULE obrados hasta fs. 849 para que se emita un nuevo Auto de Vista, o en su defecto CASE el Auto de Vista, revocando la Sentencia y declarando improbada la demanda.

        CONSIDERANDO II: Que, así planteados los fundamentos de ambos recursos, antes de ingresar al análisis del mismo, con carácter previo es menester realizar las siguientes consideraciones:

        PRIMER RECURSO: Interpuesto por Guido Fausto Agreda Montaño, que en la forma señala que el Tribunal de Apelación perdió competencia, por haberse pronunciado fuera del plazo establecido por el ar. 204 parágrafo III del Adjetivo Civil.

        Con relación a la vulneración acusada, el art. 15 de la Ley de Organización Judicial otorga al Tribunal Supremo la facultad de fiscalizar los procesos que llegan a su conocimiento a objeto de verificar si en ellos se observaron las formas esenciales que hacen eficaz a un proceso y fundamentalmente, que las resoluciones que contenga sean útiles en derecho y guarden la seguridad jurídica que las partes buscan a través de aquél.

        Que, los plazos para emitir resolución son de orden público y por lo tanto de cumplimiento obligatorio, en ese sentido, el art. 204 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil, establece que los Autos de Vista y los de casación se pronunciarán dentro del plazo de 30 días, computables desde la fecha en que sorteare el expediente. Por su parte el art. 209 del citado Código Adjetivo, dispone que: “El vocal de Corte Superior que no hubiere presentado su relación en el plazo legal o en el complementario perderá automáticamente su competencia en el asunto. En este caso la sala pasará el proceso a quien le siga por orden de sorteo.”

        En ese marco, de la revisión de los actuados procesales se evidencia que, en la tramitación de la presente causa en grado de apelación, no se observa que se haya vulnerado el art. 204 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil, toda vez que si bien es cierto que por Auto de fecha 20 de febrero de 2009 se dispuso Autos para Resolución, no es menos cierto que se debe tener presente la fecha de sorteo del expediente 25 de febrero de 2009 fs. 893 vta., que es el acto procesal de autoridad, que tiene por virtud abrir la competencia del relator, y marca el inicio del plazo para emitir el Auto de Vista, por lo que se evidencia que la Resolución de Vista fue emitida dentro del plazo previsto por el art. 204 parág. III del Código de Procedimiento Civil, por lo que no es evidente la acusación de la perdida de competencia del Tribunal de Alzada.

        EN EL FONDO:

        En principio, si bien el Recurso no cumple a cabalidad con la adecuada técnica jurídica para su interposición, conforme estableció la jurisprudencia del Tribunal Supremo, toda vez que en Casación se plantean cuestiones de derecho y que a ese efecto, el recurrente se encuentra obligado a examinar e impugnar todos y cada uno de los fundamentos de la resolución recurrida, demostrando en forma concreta y precisa, cómo, porqué y en qué forma hubieran sido aplicadas indebidamente o hubieran sido violadas. Asimismo, tratándose de cuestiones de derecho, el memorial a través del cual se plantea el Recurso de Casación en el fondo debe efectuar una crítica legal de la resolución impugnada, no siendo suficiente la relación de hechos ocurridos en la tramitación del proceso, aun cuando ésta incluyera cita de disposiciones legales. Sin embargo pese a su deficiente formulación, se ingresa al fondo a objeto de resolver el mismo.

        Que, la Contraloría General de la República (ahora del Estado), de la verificación de los procedimientos aplicados por la Administración Tributaria en la Fiscalización realizada al Contribuyente Empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., e identificar la correcta determinación de los tributos no cancelados por el contribuyente si los pagos realizados están en relación con los reparos determinados y determinar los responsables del posible daño económico, realizo la acumulación y examen sistemático y objetivo de evidencia, expresando su opinión independiente sobre el cumplimiento del ordenamiento jurídico administrativo, y obligaciones contractuales por el cual establecieron indicios de responsabilidad por la función pública, tal como establece el art. 41 de la Ley No. 1178, ya que producto de la Auditoria Especial No. EC/EP23/Y02-R2, Informe Complementario No. EC/EP23/Y02-C2 sobre Fiscalización Tributaria realizada a la Empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., por el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 1996 y el 31 de agosto de 1999, en cuyo dictamen de Responsabilidad Civil No. CGR/DRC-005/2004, dictamina Responsabilidad Civil en contra Edy Felix Flores Paton, en forma solidaria con Guido Fausto Agreda Montaño y Malena Leticia Badani Terrazas, en su condición de ex funcionarios del Servicio de Impuestos Nacionales, por la suma de Bs. 21.961.457 equivalente a $us. 3.76.975, sujetos a la aplicación del art. 77 inc. i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal,  los que evidencian la pérdida de activos y bienes del Estado.

        Los informes de auditoría referidos, son instrumentos con toda fuerza coactiva que le asigna el inc. 2) del art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, que constituyen prueba preconstituida y que no fueron desvirtuados en sede administrativa por los demandados.

        Por otra parte se debe precisar que el procedimiento establecido en la Ley No. 1178 de Administración Gubernamental que regula los sistemas de administración y control de los recursos del Estado, tiene por objeto, entre otros, lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo no sólo de los objetivos a que se destinaron los recurso públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultados de su aplicación. El art. 28 de la Ley No. 1178 establece que todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo; identificando cuatro tipos de responsabilidad; a saber: responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal.                                    

        La responsabilidad civil es civil cuando la acción y omisión del servidor público o de las personas naturales  o jurídicas privadas causen daño al Estado valuable en dinero, así lo expresa el art. 31 de la norma citada.

        Esta responsabilidad por la función pública en el caso de autos -Responsabilidad Civil-, es entendida como emergencia del desempeño de funciones de los coactivados como ex funcionarios del Servicio de Impuestos Nacionales, y que a través de los informes de auditoría debidamente aprobados por la Contraloría General de la República, determinaron los resultados del daño económico causado al Estado y por esta razón en base a la prueba preconstituida la Juez de instancia giró la Nota de Cargo No. 002/2004 de 25 de junio de 2004 fs. 79 vta. Este daño causado al Estado, hace necesaria la presencia incuestionable de dos factores, el perjuicio cierto y el nexo causal. El primero referido a que debe existir un perjuicio efectivo valuable económicamente e individualizado, que en el presente caso se expresa con el requerimiento de pago y del inicio de la acción legal en contra de los coactivados, conforme el art. 52 del Decreto Supremo No. 23318-A; y el segundo, acreditándose que ese daño económico provenga como causa efecto entre los actos de los servidores públicos y el daño sufrido por el Estado. En el caso de autos, la calificación de la responsabilidad Civil deviene de las Auditorias indicadas (títulos coactivos) debidamente aprobadas por el Contralor General de la República, que demuestran que los coactivados causaron daños en los bienes del Estado, producto de sus actos como servidores públicos.

        Que analizado el origen del cargo establecido contra el coactivado Guido Fausto Agreda Montaño, ex Supervisor del Servicio de Impuestos Nacionales de Cochabamba, por no haber efectuado la supervisión a todo el proceso de fiscalización a la empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., contra Malena Leticia Badani Terrazas en su calidad de fiscalizadora, por incumplir con el instructivo de fiscalización DAF 01-01-18, obteniendo reparos impositivos subvaluados no revelando la magnitud de la defraudación tributaria en que incurrió el contribuyente, así como contra Edy Elwing Flores Patón , ex Jefe del Sector de Fiscalización del Servicio de Impuestos Nacionales de Cochabamba, por el incumplimiento a instructivos vigentes y a sus funciones como Jefe de sector. De lo que se concluye que no son evidentes las infracciones acusadas, por cuanto el recurrente no ha demostrado, conforme exige el art. 253 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, el error de hecho y de derecho, en que hubiere incurrido el Tribunal de Alzada en la valoración de la prueba, sin precisar siquiera en qué consiste dicha prueba o qué parte de ella es idónea para desvirtuar los cargos imputados, no siendo evidente que se hubiere omitido la valoración de la prueba como se afirma en el recurso.

        Respecto al error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, en sentido que la baja definitiva del contribuyente Protexa S.A. no era pretexto para que la Administración Tributaria solicitara una nueva Fiscalización, dicho argumento no es evidente, toda vez que la mala torpeza o mala voluntad del funcionario no puede imputarlos a terceros a efectos de que se realizara una nueva fiscalización, lo que resulta totalmente ajeno al caso por cuanto no puede pretender soslayar el coactivado su propia torpeza o negligencia en el cumplimiento de sus funciones.

        En ese marco, no se evidencia que el Auto de Vista recurrido, haya incurrido en violación e interpretación errónea de las normas acusadas, menos en que se haya incurrido en error de hecho y de derecho, correspondiendo resolver en consecuencia en la forma prevista por el art. 273 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva de los art. 1 y 24 del Procedimiento Coactivo Fiscal.

        SEGUNDO RECURSO: CASACION EN LA FORMA Y EN EL FONDO: Interpuesto por Felix Enrique Badani Zegarra en representación de Malena Leticia Badani Terrazas y Edy Felix Elwing Flores Paton.

        EN LA FORMA: Este recurso se halla deducido prácticamente en los mismos términos que el que corresponde al primer recurso de casación en la forma, con el añadido que manifiesta de no haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas como desestimar el informe técnico, el reclamo sobre el procedimiento errado empleado por la Contraloría. Tal acusación no es evidente, toda vez que el Auto de Vista recurrido dio respuesta a cada uno de los puntos apelados en la fundamentación de la resolución de Vista, al expresar con relación al informe técnico “(…) si bien el informe evacuado por el asesor técnico contiene datos técnicos sobre el caso, no es obligatorio para el Juez aplicar sus conclusiones, pudiendo apartarse del mismo, lo que no significa infringir vulneración a la seguridad jurídica (…)”. En consecuencia, no se encuentra que fuera evidente la vulneración del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.

        Por otra parte, en cuanto a la nulidad pretendida, corresponde manifestar que para dar cabida a dicho instituto debe observarse el cumplimiento de varios principios integradores de la nulidad como son: El de trascendencia, en virtud del cual no hay nulidad de forma, -si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio-; es decir, que se impone para enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación del proceso y que suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes (no hay nulidad sin perjuicio); no puede declararse la nulidad por la nulidad misma. El de especificidad, contenido en el parág. I del art. 251 del Código de Procedimiento Civil, referido a que toda nulidad debe estar expresamente determinada en la ley; se sustenta en la comprensión de contener los frecuentes impulsos de los litigantes, que son propensos a hallar motivos de nulidad en las actuaciones procesales. Y el de convalidación, en virtud del cual toda nulidad se convalida por el consentimiento si no se observa en tiempo oportuno; es decir, que como sostiene Couture: “…frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se encuentra la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho”. (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 391).

        EN EL FONDO:

        En relación a la interpretación errónea de la Sentencia Constitucional Nº 1037/2002-R y de la norma de auditoria gubernamental 254, se debe precisar que el Recurso de Casación en el fondo, procede cuando la Sentencia contuviere violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley; cuando contuviere disposiciones contradictorias y cuando en la apreciación de las pruebas se hubiere incurrido en error de hecho o de derecho. En ese sentido una Sentencia Constitucional si bien es un precedente obligatorio, sin embargo debe considerarse el conjunto fáctico o hechos concretos que se han producido en el caso que motiva la interposición del recurso, sin embargo esta obligatoriedad de los precedentes no es un valor absoluto, pudiendo los jueces y tribunales apartarse de sus propios precedentes sin importar discrecionalidad, sino con la limitación de la debida y adecuada fundamentación de las razones que llevan a distanciarse de sus decisiones previas. En ese contexto, el artículo 93 parág. II de la Ley 2492 establece. “La determinación practicada por la Administración Tributaria podrá ser total o parcial. En ningún caso podrá repetirse el objeto de la fiscalización ya practicada, salvo cuando el contribuyente o tercero responsable hubiera ocultado dolosamente información vinculada a hechos gravados”. En el caso de autos, si bien se ha ocultado dolosamente información para la no cancelación de tributos se puede repetir la fiscalización, sin embargo a la fecha ya se encuentra prescrita cualquier obligación tributaria.       

        Con relación a la acusación que la auditoria especial practicada por la contraloría viola la norma de auditoria gubernamental NAG 254 señalando que las conclusiones no se hallan fundadas en evidencias competentes y suficientes sino en meras apreciaciones subjetivas e ilegales; no es evidente, toda vez que el reparo realizado por la Contraloría General de la República se basó en facturas emitidas por la Empresa CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A. de C.V., información que ha sido proporcionada por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, asimismo se basó en la documentación que le presentó la Administración Tributaria consistente en Contrato de Trabajo suscrito por YPFB y PROTEXA S.A., las declaraciones juradas sin movimiento, los ingresos facturados y no declarados.

        En ese marco, la cuarta norma financiera 224 Evidencia, en su punto 06 señala: “La evidencia es suficiente si basta para sustentar la opinión del auditor gubernamental, para ello debe ejercitar su juicio profesional con el propósito de determinar la cantidad y tipo de evidencia necesarios.

        Al respecto el auditor gubernamental no necesita examinar toda la información disponible para alcanzar una conclusión razonable. Sin embargo la suficiencia de la evidencia debe permitir a terceras personas arribar a la misma conclusión  a la que ha llegado el auditor gubernamental”   

        En el caso en análisis se considera que la documentación en la que se basó la Contraloría General de la República es evidente, y no existe evidencia de que durante los periodos analizados en la fase de fiscalización, el contribuyente hubiese presentado documentación que ampare la existencia de crédito fiscal para deducir el débito fiscal no declarado, por lo que no evidencia la violación acusada por los recurrentes.

                Respecto a la errónea aplicación del art. 41 de la ley 1340, y que la Contraloría dio una interpretación equivocada de la baja del contribuyente, dicha acusación no es evidente, toda vez que, el único efecto de la baja del registro de contribuyente RUC es la liberación del deber formal de presentar mensualmente los formularios de declaraciones juradas, por lo que la Administración Tributaria aún se halla plenamente facultada para efectuar fiscalizaciones a la actividad económica del contribuyente CONSTRUCCIONES PROTEXA S.A., el mismo se halla ratificado en la minuta de instrucción Nº 0705 de 23 de diciembre de 1999 fs. 670 que expresa en su parte infine: La otorgación de Baja del Contribuyente ó Impuestos, no exime a los contribuyentes de una posterior revisión sobre el cumplimiento y pago de impuestos, que pueda realizar la Administración Tributaria mediante disposición al efecto, según el art. 52 del Código tributario, inherente a la prescripción de las obligaciones impositivas. Es decir que las obligaciones tributarias del contribuyente no se extinguen por la baja del RUC, pues estas sólo extinguen por las causas señaladas en el artículo 41 de la ley 1340.

        Respecto a la acusación sobre la equivocada consideración del instructivo DAF 01-01-18A, no es evidente, toda vez que el instructivo correcto que mereció valoración fue el instructivo DAF 01-01-18 (fojas 170 a 223). Asimismo es preciso aclarar que el punto 9.3 del Instructivo DAF 01-01-18, tal como afirman los recurrentes no existe, pero simplemente se trata de un error lapsus calami, puesto al punto que se refiere tanto la auditoría especial como el informe legal, es relativo al punto 8.3 del citado instructivo que su párrafo 4to indica: “EL supervisor o en su caso el Jefe del sector de Fiscalización BAJO RESPONSABILIDAD FUNCIONARIA, comprobará la veracidad de toda la información contenida en el F5008, así como la corrección y exactitud de su representación formal, antes de su remisión al Sector Programación y Supervisión de la Dirección del Área de Fiscalización y posterior envío al DACI. Este formulario F5008 deberá ser firmado sólo por el fiscalizador actuante, el Supervisor, el Jefe de Unidad de corresponder y el Jefe de Sector de fiscalización”. En ese marco el formulario 5008 se encuentra firmado por los tres coactivados demostrando con ello su participación en la fiscalización realizada a la Empresa PROTEXA S.A., asimismo no comprobaron la veracidad de la información contenida en el formulario F5008 ni la corrección y exactitud de su presentación formal.

        En relación a la errónea aplicación del art. 28 inc. b) de la Ley No. 1178 que refiere: “Se presume la licitud de las operaciones y actividades realizadas por todo servidor público, mientras no se demuestre lo contrario”; se debe indicar que el mismo no especifica cómo fue aplicada indebidamente dicha norma, conforme establece el art. 258 num. 2) del Código de Procedimiento Civil, limitándose a señalar que: “(…)se transgrede el principio de presunción de legitimidad del acto administrativo, respecto que los cargos calculados en la fiscalización tributaria no son correctos, constituyen simples afirmaciones subjetivas de parte de los funcionarios intevinientes al no contar con pruebas concluyentes al respecto y menos una resolución que los invalide”; por lo que existiendo una acusación concreta y precisa, este Supremo tribunal se ve impedido de pronunciarse al respecto.

        Con relación a la aplicación indebida del art. 31 de la Ley No. 1178 y 77 inc. i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal, la Ley de Administración y Control Gubernamental, Ley Nº 1178, establece que todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignadas a su cargo, a ese efecto califica la responsabilidad por la función pública en: administrativa, ejecutiva, civil y penal.  Al respecto el art. 31 de la mencionada Ley señala que: "La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero. Su determinación se sujetará a los siguientes preceptos:

  1. Será civilmente corresponsable el superior jerárquico que hubiere autorizado el uso indebido de bienes, servicios y recursos del Estado o cuando dicho uso fuere posibilitado por las deficiencias de los sistemas de administración y control interno factibles de ser implantados en la entidad.
  2. Incurrirán en responsabilidad civil las personas naturales o jurídicas que no siendo servidores públicos, se beneficiaren indebidamente con recursos públicos o fueren causantes de daño al patrimonio del Estado y de sus entidades.
  3. Cuando varias personas resultaren responsables del mismo acto o del mismo hecho que hubiese causado daño al Estado, serán solidariamente responsables...".

        En ese contexto no es evidente la aplicación indebida de dicha norma, toda vez que los coactivados no han desvirtuado los cargos atribuidos en los informes de auditoría No. EC/EP23/YO2-R2 (preliminar) y EC/EP23/YO2-C2 (complementario).

        Respecto a la acusación formulada sobre falta de interpretación y desconocimiento injustificado del informe técnico por parte del Tribunal de Alzada, cabe precisar que el cargo de asesor técnico, como personal técnico de apoyo, tiene la obligación de evacuar informes técnicos, ante requerimientos de


los vocales y jueces, a ese efecto todo informe de esa naturaleza puede ser confrontado, cuestionado e incluso el juzgador puede apartarse para formar su propio criterio o finalmente basarse sobre el mismo. Al respecto, la uniforme jurisprudencia establecida por la Corte Suprema de Justicia distintos Autos Supremos, entre ellos el Auto Supremo No. 183 de 6 de junio de 2011 de la Sala Social y Administrativa Primera, establece: “(…) el informe técnico se limita a establecer los hechos y a los jueces de instancia les corresponde juzgar, o sea, escoger y subsumir la norma aplicable a estos hechos, sin perjuicio de que puedan apartarse de la calificación técnica de esos hechos y fundar uno nuevo, en tanto considere que los establecidos por el profesional técnico se encuentren equivocados(…)”.

        En mérito a lo fundamentado precedentemente, se concluye que el Auto de Vista se ajusta a las normas legales en vigencia no observándose violación, inobservancia, o aplicación indebida de norma legal alguna, correspondiendo en consecuencia, resolver en la forma prevista por el art. 273 del Código de Procedimiento Civil, con la facultad remisiva del art. 1 y 24 del Procedimiento Coactivo Fiscal.

        POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Liquidadora del Supremo Tribunal de Justicia, con la facultad prevista en la Disposición Transitoria Octava y el num. 1 del parág. I del art. 42, ambos de la Ley del Órgano Judicial, así como del art. 8 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, Declara: INFUNDADOS los Recursos de Casación en la forma y en el fondo de fs. 902 a 906 vta. y de fs. 914 a 921, Sin Costas en aplicación del art. 39 de la Ley  Nº 1178.



REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Delfin Humberto Betancourt Chinchilla