SALA PENAL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: No. 13 Sucre, 27 de enero de 2007

DISTRITO: La Paz

PARTES: Banco Central de Bolivia c/ Eduardo Zenteno Cachota

Despojo

RELATOR: Ministro Dr. Dr. Zacarias Valeriano Rodriguez

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VISTOS: el recurso de casación deducido por Eduardo Zenteno Cachota, impugnando el Auto de Vista Nº 66/2006 dictado por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal de acción privada seguido por el Banco Central de Bolivia contra Eduardo Zenteno Cachota, por la presunta comisión del delito de despojo, sus antecedentes y;

CONSIDERANDO: que el Juez Quinto de Sentencia de la ciudad de La Paz, dictó la Sentencia Nº 303/2005 de 29 de agosto de 2006 declarando al acusado absuelto del delito de despojo tipificado en el artículo 351 del Código Penal (fojas 77 a 80 vuelta) con costas; contra este fallo el acusador particular dedujo recurso de apelación restringida (fojas 95 a 101), recurso que fue resuelto por la Corte de alzada mediante Auto de Vista Nº 066/06 de fecha 24 de febrero de 2006 (fojas 116 a 117) por el que anula totalmente la sentencia y ordena la reposición del juicio por otro juez (fojas 116 a 117). Contra este fallo el imputado interpuso recurso de casación (fojas 120 a 122) el que fue admitido mediante Auto Supremo Nº 246 de 22 de julio de 2006 (fojas 141 a 142 vuelta).

CONSIDERANDO: que el recurrente señala que es evidente que el delito de despojo se puede cometer por "abuso de confianza u otro medio", pero que el Banco Central de Bolivia no se encontraba en "posesión" de los predios, no toman en cuenta que el "sujeto activo" del ilícito es el Banco Central de Bolivia y no el Club Naviana que, es quien suscribe la nota de 1 de octubre del año 2000, que el a quo analizó un hecho suscitado hace aproximadamente 30 años pese a que el despojo es un delito instantáneo y que el hecho se consuma en el momento en que se produce el desapoderamiento, que en cuanto al "abuso de confianza" se debe demostrar el dolo en su conducta con la intención de mantenerse en el bien, siendo necesario a este fin demostrar que pretende usar el título con el que ocupa el bien, lo que no se hubiera demostrado porque la acusación no habría presentado un solo testigo que acredite este extremo, habiéndose presentado únicamente prueba literal la misma que no puede probar el elemento subjetivo del tipo. Que lo que pretende el acusador es que se lo condene por el delito de despojo sobre un fundo que ocupó hace más de dos décadas y en el que se mantuvo en posesión.

Manifiesta el recurrente, que el Auto de Vista dispone la "nulidad del proceso" sin que la demora en la entrega del documento de la sentencia sea causal de nulidad, invocando erradamente los artículos 334 y 336 para anular el juicio, toda vez que el artículo 334 hace referencia a la "sentencia", y el 336 no tiene nada que ver con la entrega del documento de la sentencia. Finalmente que el a quo manifiesta que se lo absolvió en base a un título inexistente, apreciación errada realizada en dos líneas y carente de fundamentación, no se refiere que título ni porqué se lo califica como inexistente.

Invoca, como precedente contradictorio, el fallo del Auto Supremo Nº 200002-Sala Penal-1-054 Nº 1-54, así como el Auto Supremo Nº 98 de 14 de marzo de 2002, en el cual se establece la línea jurisprudencial del Supremo Tribunal respecto al momento preciso en que se comete el delito de "despojo", contrariamente al caso de Autos que se habría producido hace 25 años.

CONSIDERANDO: que en el primer precedente invocado ni el Auto de Vista, menos el Auto Supremo correspondiente se refieren en parte alguna a la definición de antijuridicidad del tipo penal despojo referida por el recurrente, la que sólo se encuentra en la sentencia de primer grado, no reuniendo por tanto este precedente invocado las cualidades exigidas por el artículo 416 en su primer párrafo.

En cuanto al segundo precedente invocado, el Auto Supremo 98 de 14 de marzo de 2002, de su revisión exhaustiva la ratio del fallo radica en: "que la ocupación se habría producido de tres a cinco años antes que la querellante adquiera el derecho propietario. Hechos que demuestran que de haberse producido "despojo", se habría producido en contra de M. T. V., y no contra la querellante E.C.Q.; en todo caso, existe la duda razonable para sostener con certeza, que los procesados, hayan cometido los delitos imputados, toda vez que no se llegó a demostrar cuando se produjo el despojo si él mismo fue mediante el uso de la fuerza, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio ilícito como elementos constitutivos del tipo penal, previsto en el artículo 351 del Código Penal ....Que, analizada la resolución impugnada con el precedente contradictorio invocado, se puede concluir, señalando que no existe contradicción entre lo resuelto por la Corte de alzada con los Autos Supremos citados, en atención que no se ha demostrado que el despojo se produjo, cuando la querellante tenía el derecho propietario sobre el aludido bien inmueble, más por el contrario los elementos de prueba, inducen a sostener que la permanencia de los presuntos usurpadores es de fecha anterior, razón suficiente para señalar, como lo hizo el Tribunal ad quem, que la vía legal para recuperar la posesión sobre el derecho cuestionado no es la presente." Aspectos fácticos diferentes al del recurrente, que hubiera ingresado al inmueble de propiedad del Banco querellante, como emergencia de su relación laboral con el Club Naviana. No existiendo situaciones de hecho similares conforme al referido artículo 416 del Código de Procedimiento Penal. Cabe referir que este mismo Auto Supremo ha sido parte de la motivación del Auto de Vista impugnado, en el que como se ha referido no existen situaciones fácticas similares, por lo que es errada su utilización para motivar una resolución, máxime si el Tribunal a quo se limita a nombrarlo, sin realizar la contrastación de situaciones fácticas.

CONSIDERANDO: que el a quo señala que se ha incurrido en vicios de nulidad al desconocer el principio de continuidad invocando los artículo 334 y 336 del Código de Procedimiento Penal, al dejar transcurrir mes y medio en hacer conocer la sentencia, desconociendo el artículo 361 del mismo cuerpo adjetivo penal. El artículo 334 invocado por el a quo señala que "Iniciado el juicio se realizará sin interrupción todos los días hábiles hasta que se dicte sentencia y sólo podrá suspenderse en los casos previstos en este Código. La audiencia se realizará sin interrupción todas las horas hábiles del día" norma legal que no se acomoda al presupuesto fáctico expuesto por la Corte de alzada, pues la sentencia es el producto del juicio y lo que preserva esta norma es la continuidad en el juicio, mientras que el artículo 336 trata sobre las causales de suspensión de la audiencia de juicio, de lo que queda establecido que el a quo invoca erradamente estas normas, sobre el artículo 361 este se refiere a la redacción y lectura de la sentencia la que efectivamente debe ser redactada y firmada por el juez a la conclusión de la deliberación, la que será leída inmediatamente, se notificará por su lectura y las partes recibirán copia de ella, existe una sola excepción a dicha regla, que se haya diferido (en un máximo de 3 días) la lectura total de la sentencia.

De la lectura del acta de audiencia de juicio (fojas 76) señala que "acto seguido el Sr. Juez pasa a pronunciar la sentencia en forma integra resolución 303/05", la sentencia tiene fecha 29 de agosto de 2005 siendo notificada el 26 de octubre, pero esta omisión de carácter formal no desvirtúa el fallo dictado, ni ha sido acusada la sentencia cursante de fojas 77 a 78 vuelta de falta de fidelidad con la lectura de la misma del día 29 de agosto de 2005, en todo caso esa demora amerita la respectiva responsabilidad disciplinaria al juzgador, a tal efecto se remitirán antecedentes ante el Consejo de la Judicatura.

CONSIDERANDO: que el delito de despojo, se configura como "El que en beneficio propio o de tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá en privación de libertad de seis meses a cuatro años." (artículo 351 Código Penal).

Por su parte el Auto de Vista impugnado señala en su último considerando numeral 2) que el juez de sentencia aplico el artículo 351 del Código Penal en forma "subjetiva ignorando que el tipo penal de despojo puede efectivamente ser configurado mediante el abuso de confianza o cualquier otro medio de despojar del ejercicio real constituido sobre él. Los antecedentes procesales ilustran que el Club Naviana comunicó al imputado ya el 1º de octubre de 2000 la desocupación del inmueble ya que el BCB reasumía la administración de sus predios. Tan evidente es tal extremo que en Autos el imputado ha condicionado la entrega del inmueble previo pago de presuntos beneficios sociales. De este modo el imputado se mantiene en el inmueble, sin base a título alguno adecuando su conducta al abuso de confianza, en forma arbitraria, en beneficio propio, siendo ilustrativo el tenor del acta de conciliación (fojas 33)".

El verbo rector en el delito es el de "despojar", este término presume la existencia de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real cualquiera, implica que el poseedor, tenedor o sus representantes deben ser desalojados o excluidos del inmueble, o el usurpador ha de estar en condición de permanecer en la ocupación. La acción material es la ocupación (de un bien inmueble), por lo que debe haber apropiación y coetánea desposesión de inmueble o un derecho real, este despojo puede ser total o parcial; sobre el abuso de confianza, como elemento normativo del tipo, este se produce por una relación subjetiva entre sujeto activo y sujeto pasivo en base a un vínculo directo o indirecto entre ambos; la tipicidad subjetiva requiere que el agente actué siempre con dolo, conciencia y voluntad de despojar al poseedor, tenedor o el que ejerce un derecho real, se consuma el delito cuando se despoja material y físicamente al sujeto pasivo de la posesión, tenencia u otro derecho real que disfrutaba.

CONSIDERANDO: el a quo comete un exceso al calificar como "abuso de confianza" a una supuesta falta de título idóneo, desde otro punto de vista de existir título idóneo que acredite la posesión o la tenencia no habría dolo pero ese título debe justificar la posesión o tenencia contemporánea a los hechos acusados, y no referirse al título con el que se hubiera iniciado la detentación o posesión, también se comete un exceso al tomar en cuenta para su decisión el contenido del acta de conciliación (fojas 33) pues esta pieza procesal NO ES UN MEDIO DE PRUEBA, menos puede ser tomado en cuenta para una sentencia (aunque contuviera la confesión de un delito) y peor aún puede ser valorado por la Corte de alzada, ya que esa actividad (valoración probatoria) le esta vedada.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE.-

El Tribunal a quo al calificar la forma comisiva del delito despojo a la forma de "abuso de confianza", comete un error debido a que la falta de título no configura "abuso de confianza", como se ha expuesto supra el abuso de confianza, como elemento normativo del tipo penal despojo, solo puede emerger de una relación directa o indirecta entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la cual emerja justamente la "confianza", si bien el tipo penal señala como forma comisiva cuasi abierta "cualquier otro medio, despojare a otro", en ese caso será el intérprete -juzgador- que deberá concretar el sentido de la norma legal, mediante una valoración que tome en cuenta los códigos, leyes o el orden normativo al que debe remitirse.

Por otra parte de acuerdo a la filosofía del Código de Procedimiento Penal, y la línea doctrinal sentada por este Tribunal de Justicia, el Tribunal de apelación debe tomar en cuenta que la anulación del juicio solo se justifica si los vicios de la sentencia o la violación a la garantía del debido proceso es de tal magnitud que permita en el juicio de reenvió la posibilidad de un cambio radical en la sentencia, no existiendo doble instancia en el actual sistema procesal por lo que la Corte de alzada se encuentra obligada a ajustar su actividad jurisdiccional ya sea anulando total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal o dictar nueva resolución, emisión que la realizará sin llegar a revalorizar la prueba introducida a juicio.

POR TANTO: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista recurrido, debiendo pronunciar uno nuevo, observando la doctrina legal contenida en el presente Auto.

RELATOR: MINISTRO DR. ZACARIAS VALERIANO RODRIGUEZ

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Fdo. Dr. Bernardo Bernal Callapa

Dr. Zacarias Valeriano Rodríguez

Sucre, veintisiete de enero de dos mil siete.

Proveído.- Abog. Ximena L. Mendizábal Hurtado -Secretaria de Cámara